Sugerencias de reforma en materia penal derivadas de la aplicación práctica de la L.O. 1/2004 de medidas de protección integral contra violencia de género.

Francisco Javier Molina Gimeno
Abogado del Iltre. Colegio de Granollers
Profesor de Derecho Penal y Procesal de la Escuela de Policía de la Generalitat de Catalunya.

Una vez transcurrido el tiempo prudencial para la puesta en marcha de los juzgados de violencia sobre la mujer ( en adelante J.V.M.) creados a razón de la L.O. 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género, es momento de evaluar las incidencias más relevantes en el funcionamiento de los mismos y reflexionar sobre las posibles sugerencias de reforma legislativa para lograr una mayor operatividad de los mismos a través de la ley aplicable para la consecución de los fines para los que fueron concebidos por el legislador.

Sumari

1ª. Part

I) Respecto a las competencias penales atribuidas a los juzgados de violencia sobre la mujer (Art. 87 TER de la L.O.P.J. 6/1985 y 14.5º de la L.E.Crim. )

a) Necesidad de clarificación del precepto
b) Necesidad de adición del delito de quebrantamiento de medida cautelar y condena (art. 468 C.P.)
c) Necesidad de clarificación por adición de párrafo al respecto de la competencia de instrucción de delitos contra los derechos y deberes familiares
d) La modificación por adición de párrafo al supuesto e) respecto de las faltas

2ª. Part (Próxim número de desembre-gener. Lligall 40).

II) Necesidad de modificación de los supuestos de conexidad delictiva a aplicar por los J.V.M.
III) Reforma del artículo 57.2 del Código Penal, al objeto de hacer facultativa la prohibición de aproximación contenida en el artículo 48.2 del Código Penal
IV) Reforma del artículo 416 y 418 de la Ley de enjuiciamiento criminal

 
I) Respecto a las competencias penales artibuidas a los juzgados de violencia sobre la mujer (art. 87 TER de la L.O.P.J. 6/1985 y 14.5º de la L.E.CRIM).

a) Necesidad de clarificación del precepto.
Respecto a las competencias en el orden penal de los J.V.M, enumeradas en el apartado a) de los artículos 87 ter. de la L.O.P.J. y 14.5º de la L.E.Crim. “ De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los tòtulos del Código Penal relativos al homicidio , aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, así como los cometidos contra los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género”, es precisa y urgente, la clarificación del último inciso: “ (…) cuando también se haya producido un acto de violencia de género “. Abarcando el referido apartado a) la mayoría de los asuntos de los que conocen diariamente los J.V.M, su ambigua redacción crea no pocos conflictos competenciales. En efecto, si bien es cierto que dicho apartado deja aparentemente bien sentado quien es sujeto pasivo de primer grado o directo de los delitos cuya competencia corresponde a los J.V.M. al contener la expresión“ (…) contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia (…)”, ( y mantengo que sólo lo hace aparentemente, pues no podemos olvidar que la fórmula de asimilación al matrimonio, pese a ser perfilada por el legislador, presenta por si misma dificultades interpretativas como sucede en el caso de relaciones esporádicas, con o sin afectividad, con o sin proyecto futuro de la pareja, etc; que son resueltas en cada caso concreto por juzgados y tribunales, salvando todos ellos, eso sí, la ya anacrónica jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que extendía la asimilación a “ aquellos que comparten techo, mesa y lecho ); existe un gran margen de incertidumbre cuando el precepto extiende la competencia del J.V.M. a otros sujetos pasivos indirectos o de segundo grado, que también describe a continuación el precepto, pero supeditando la atribución competencial al cumplimiento del siguiente inciso (…) cuando también se haya producido un acto de violencia de género”. Dicho inciso ha dado lugar a dos interpretaciones según se tenga o no por preciso lo que se ha venido a llamar la “ unidad de acometimiento “(necesidad de que exista unidad de acto entre el acometimiento al sujeto pasivo directo o de primer grado y entre el/los de segundo grado): una de carácter extensivo y otra de carácter restrictivo. La primera, es la más acogida nuestros J.V.M. y por el propio Consejo General del Poder Judicial (Informe de fecha 20 de abril de 2006), pues entiende que el art. 87 ter. a) de la L.O.P.J. no precisa que la agresión a sujetos de anteriormente aludidos como de segundo grado haya de ser simultánea o coetánea con el acto de violencia de género propiamente dicho ( sujeto de primer grado). Entiende no precisa la unidad de acometimiento y lo fundamenta en la propia exposición de motivos de la L.O. 1/2004 Apdo II, in fine “ Las situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia. La ley contempla también su protección no sólo para la tutela de los derechos de los menores, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección adoptadas respecto a la mujer”.Es patente que el propio legislador ha pretendido que los J.V.M. sean competentes en todo caso para instruir supuestos de violencia directa o indirecta contra la mujer. Es por ello que entiendo que el mentado inciso final del 87 ter. a) debe ser clarificado al objeto de que no haya lugar a dudas sobre la extensión de las competencias de los J.V.M.

Una propuesta de reforma, armónica la legislación sustantiva aplican habitualmente tales J.V.M. sería redactar el inciso en términos similares a la redacción del artículo 173.3 del Código Penal al describir la “ habitualidad” (…) Se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercitado sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo y de que los actos de violencia hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”.

No obstante y pese a admitir que la interpretación extensiva del inciso es la más acertada, no podemos desentender que la misma supone una interpretación “ contra reo “ y es defendible que incluso cercene el art. 4 del Código Penal “ Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas “. A mayor abundamiento, creo y, por ello, sugiero, la necesaria clarificación del “ nomen iuris “ “ acto de violencia de género “, pues no es diáfano que se circunscriba únicamente a los correspondientes a los delitos descritos en el tan aludido 87 ter. a) de la L.O.P.J. o que sea extensible a otros supuestos diferentes. A modo de ejemplo: un supuesto delito de realización arbitraria del propio derecho del 455 C.P, efectuado contra la esposa o pareja de hecho, estaría fuera de las competencias del J.V.M. por no tener cabida en el susodicho art. 87 ter. de la L.O.P.J. ni en el 14.5· de la L.E.Crim. y sin embargo creo que todos estaríamos de acuerdo en que con el espòritu de la L.O. 1/2004 constituiría un auténtico acto de violencia de género, siquiera de los anteriormente llamados indirectos. Estimo precisa la clarificación y precisión del concepto “ acto de violencia de género “ pues no acogiendo el Código Penal ni la Ley de enjuiciamiento criminal dicho “ nomen iuris “, es obligada su interpretación por juzgados y tribunales, que como vemos a continuación, vuelven a conectar el concepto con la habitualidad del art. 173 del C.P.: “ (…) La interpretación gramatical ayuda bien poco, pues el término violencia significa justamente la fuerza física, por lo que es evidente que se está utilizando en un sentido figurado. Los actos de intimidación suponen una primera aproximación enumerativa: han de ser considerados violencia psíquica. Los actos idóneos para causar lesiones de carácter psíquico, aunque no conlleven contacto físico, y aunque de hecho no lleguen a producir esa alteración de la salud, también han de encuadrarse en el concepto de violencia física (STS 785/ 1998). Fuera de estas iniciales precisiones no es sencillo apuntar más criterios aprioròsticos y habrá de estar a situaciones concretas que han de juzgarse a la vista de todo el contexto y en especial de las circunstancias sociales, culturales, ambientales e individuales de los protagonistas. La hostilidad verbal crónica en forma de insulto, las burlas reiteradas, la actitud despótica traducida en prepotencia y actos de anulación de la personalidad del otro, las amenazas explòcitas o larvadas, el cinismo patológico, el desprecio exteriorizado en actitudes o palabras degradantes, las palabras hirientes suponen actos de violencia emocional, entre otros muchos, que podrían integrar el concepto de violencia psíquica. Ello no obstante, con relación a los insultos o injurias, la doctrina aconseja una interpretación restrictiva para evitar que meras rencillas familiares en las que median insultos puedan configurar esta conducta.

En cualquier caso, es preciso tener en cuenta que estamos ante el Derecho Penal, donde rigen todavía los principios de mínima intervención y última ratio, para mantener en sus justos términos una inflación de procesos penales. El principio de intervención mínima obliga a rechazar de plano todo intento de solucionar rencillas familiares o discusiones matrimoniales a través del proceso penal, de modo que los actos que integren la violencia psíquica han de tener una cierta entidad.

A estos fines, para afirmar la habitualidad, entendemos que será preciso exigir una mayor reiteración, repetición o continuación de actos que cuando se trate de violencia psíquica, y, por otro lado, es igualmente exigible, por ser casi connatural al concepto de violencia psíquica en este ámbito, que se detecte una cierta relación de superioridad o de dominio, puesto que aquélla implica esa posición dominante.

b) Necesidad de adición del delito de quebrantamiento de medida cautelar y condena (art. 468 C.P.)

Si bien el legislador no incluyó en su día en el catálogo de delitos competencia del J.V.M. el quebrantamiento de pena o medida cautelar del 468 C.P. , por tratarse de un delito contra la Administración de Justicia, la auténtica pluriofensividad del mismo al coexistir el bien jurídico protegido con otros como la salud física, psíquica y libertad individual de la víctima y la instrumentalidad necesaria, quebrantamiento de la medida cautelar o pena accesoria, para atentar contra tales bienes jurídicos de carácter personal de la víctima ( la mayoría competencia del J.V.M ) , hacen recomendable la inclusión por adición. En efecto, y a los datos obrantes en el Observatorio Contra la Violencia Doméstica y de Género me remito, la experiencia y el sentido común abonan la necesidad de que atendido el número de veces que se quebrantan por un mismo sujeto las órdenes de protección a la víctima del 544 bis y ter. de la L.E.Crim, o penas accesorias del57 C.P. sea el mismo J.V.M. que instruye o instruyó el proceso, quien sea el competente para instruir asimismo el correspondiente al nuevo delito. Con ello, y pese a las funciones inherentes al Juzgado de Guardia, fuera del horario del J.V.M. (art. 15 bis L.E.Crim ) se conseguiría que fuese el mismo J.V.M. conocedor del proceso y de los sujetos intervinientes en el mismo, quien efectúe, en su caso, la comparecencia del 544 ter. y valore con mayor perspectiva de conocimiento, la situación objetiva de riesgo de la víctima, pudiendo agravar en su caso y fundamentar convenientemente, la medida cautelar impuesta. En segundo lugar se evitaría un trabajo òmprobo y de difòcil previsión en el tiempo, cual es la remisión de testimonios de la orden de protección o sentencia por parte del J.V.M. ,.Juzgado de lo Penal o Audiencia Provincial al Juzgado competente para la instrucción del delito de quebrantamiento ( es menester recordar que la instrucción del delito de quebrantamiento corresponde al Juzgado del partido judicial donde se ha producido el quebrantamiento- por operatividad del fuero general competencial de instrucción del art. 14.2 de la L.E.Crim “ forum delicti comissi “ y sin embargo la competencia para los delitos del catálogo del art. 87 ter. y 14.5º y 15 bis de la L.E.Crim, corresponderá al del domicilio de la víctima) – sin desconocer el avance que fuera de las horas de apertura del J.V.M. supone el Registro Central Para La Protección De Las Víctimas De Violencia Doméstica dependiente del Ministerio de Justicia, pero poniendo de manifiesto que los datos de éste son puramente instrumentales y dependen de la debida actualización por juzgados y tribunales - y por último, se evitaría el peregrinaje judicial de la víctima, siendo exponente máximo del mismo, que el quebrantamiento se haya producido durante las vacaciones en un lugar muy alejado del domicilio de la víctima.
Pese a que defiendo la adenda de dicho delito al catálogo de delitos correspondientes al J.V.M, es un hecho que muchos jueces y magistrados, han hecho uso de las facultades de conexidad entre delitos por analogía prevista en el art. 17 5º de la L.E.Crim (…) “ si tuvieren analogía o relación entre sí (…)“ para inhibirse a favor del J.V.M. que corresponda al domicilio de la víctima ( entiéndase el correspondiente al momento de comisión del hecho ), en el caso de concurrencia del quebrantamiento con otro delito correspondiente al J.V.M. No obstante, no podemos desconocer que es precisa la reforma legal, pues en primer lugar pueden existir quebrantamientos sin que necesariamente existieran otros delitos, circunstancia que vedaría las facultades de inhibición. En segundo lugar, la facultad de inhibirse o no quedaría a expensas de cada juez de Instrucción y en su caso aceptarla o no a expensas del correspondiente juez del J.V.M, creando, en suma, disparidades en la aplicación de la Ley penal que casan mal con el principio de interdicción de la arbitrariedad y seguridad jurídica ( 9.3 de la C.E). Por último, incomprensiblemente, cuando se introdujo el art. 17 bis en la L.E.Crim. para singularizar las reglas de conicidad del J.V.M, sólo se proveyeron las reglas de conexidad del 17 3º y 4º del art. 17 (esto es, los delitos cometidos como medios para perpetrar otros o para facilitar su ejecución y los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos “. Luego, parece que el legislador quiso excluir voluntariamente el supuesto del 17.5, o sea la “analogía o relación entre sí “. De tal forma, entienden algunos que el J.V.M. sólo deberá de conocer del quebrantamiento, cuando sea medio para perpetrar otro delito, circunstancia de difòcil y perversa configuración, pues es artificioso sostener que el quebranto sea un medio de comisión preciso ( como por ejemplo la falsedad documental para la estafa ) , sino más bien una consecuencia necesaria del delito consumado o intentado contra la víctima, amén de dejar inoperante los quebrantos que no se han acompañado de otro delito siquiera en fase de tentativa ( quebrantamiento de medida cautelar para amenazar, sin que se lleguen a consumar las amenazas, por ejemplo ).

Asimismo, el autor no desconoce que en algunos de los delitos competencia del J.V.M. se contempla el quebranto de orden de protección o pena accesoria de los arts. 57 en relación al 48 como un supuesto agravado del delito. así ocurre respecto a las lesiones que sólo requieren primera asistencia del 153..3 C.P., las amenazas leves 171.5 “ in fine “ y coacciones leves “ 172.2, no obstante entiendo que su existencia no excusa la reforma por adición del delito de quebrantamiento que postulamos, pues: a) en primer lugar el supuesto agravado no es una norma de atribución competencial sino de imposición de pena y por ello atañe al juez de lo Penal, no al J.V.M. ni al juez de Instrucción y b) en segundo lugar, sólo aparece en tres de los delitos atribuidos a la compentencia del J.V.M. o sea la mayor parte de esos delitos no contempla el mentado supuesto agravado ( por ejemplo, no aparece ni en los delitos contra la vida humana independiente,- homicidio, asesinato, ni dependiente aborto, ni en las lesiones al feto ni en las lesiones de los arts. 147,148,149 y 150 C.P., ni en las amenazas y coacciones graves, ni en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales etc.). Es por ello que entendemos que la “ enmienda “ por no decir “parcheo legislativo “ introducido en tales subtipos agravados, no excusa la reforma. “ Orbiter dicta “ y dicho sea de paso, tales subtipos sólo ofrecen incertidumbre jurídica y no pocas absoluciones incomprensibles, pues si sólo se introduce el quebrantamiento de medida o pena a través de tales subtipos por las acusaciones, y se dicta sentencia absolutoria por no quedar debidamente probada la lesión, amenaza o injuria leve, tal absolución llevará consigo la del delito de quebrantamiento de medida cautelar o pena del 468 C.P., pues se ha articulado como un simple subtipo y no como un delito independiente. No obstante, no podemos obviar que la articulación como un delito independiente en los escritos de acusación ( normalmente en concurso ideal o medial del artículo 77, ) también choca a criterio del autor con algún problema, pues vulnera el criterio de especialidad sentado en el la regla 1ª del artículo 8 del C.P. ( ya que el subtipo agravado de quebranto de medida en esos delitos siempre es más especial que acudir al delito genérico del 153, 171,.4 o 17.2 y hacer un concurso del art. 77 del C.P. con el artículo 468 C.P. ). Como he mantenido, dichos subtipos, exponentes manifiestos de auténtico “ parcheo legislativo “, lejos de solventar problemas de atribución competencial y aplicación de la Ley Penal, los crean, pues al margen de los ya apuntados me pregunto si está expresamente excluida la consunción o absorción del delito de quebrantamiento del 468 C.P. en las lesiones, amenazas y coacciones leves por la propia existencia del subtipo agravado, acaso sí que debe operar la misma en el resto de delitos en los que no está previsto dicho subtipo agravado, dado que no ha sido voluntad del legislador introducirlo. Dejo sentada la reflexión a la ciencia del lector.

Para finalizar el alegato sólo una reflexión: tramitar causas separadas en juzgados distintos por delitos dimanantes de los mismos hechos (el supuesto tan habitual de lesiones en agresión con quebrantamiento de medida cautelar, por ejemplo) supone dos instrucciones, dos juicios, dos hechos probados distintos, dos posibles suspensiones o sustituciones de la pena, en todo caso, dos criterios distintos de aplicación de la Ley Penal.

c) Necesidad de clarificación por adición de párrafo al respecto de la competencia de instrucción de delitos contra los derechos y deberes familiares

Postulo una clarificación por adición de las competencias atribuidas en el apartado b) del art. 87 ter. de la L.O.P.J. y 14.5ª de la L.E.Crim, respecto de los delitos contra los derechos y deberes de los familiares siendo los más habituales de los cometidos el impago de pensiones del art. 227 C.P y, en menor medida ( dada la previsión como falta del 618.2 C.P. ) la sustrtacción de menores del 225 bis 2º. Como quiera que se estructura dicha competencia por remisión al apartado a) de tales artículos, no queda claro si, como ya hemos apuntado al principio, que para alcanzar la categoría de víctima y la competencia del J.V.M. sea preciso o no un acto de violencia de género previo o coetáneo, o no. La redacción del precepto es confusa y entiendo precisa que se adicione un párrafo en el sentido siguiente “ (…) con independencia de que se haya cometido un acto de violencia de género “. así mismo se debería clarificar que en todo caso será competente respecto del delito de impago de pensiones, no sólo las debidas a la esposa o mujer con la que se tuvo análoga relación de afectividad, sino también las debidas a los hijos, pues como ya he comentado, el impago de pensiones sea a la mujer o a sus hijos y el consecuente desamparo por el mismo, no deja de ser una forma de violencia indirecta que desea erradicar la propia L.O. 1/2004. En todo caso, parece que sería recomendable de “ lege ferenda “ dejar bien sentado que la atribución competencial para la instrucción del delito de impago de pensiones del 227 C.P. no debe llevar consigo, en su caso, la del procedimiento civil de modificación de medidas civiles.

d) La modificación por adición de párrafo al supuesto e) respecto de las faltas.

Tal y como está configurado actualmente el párrafo d) del artículo 87 ter. de la L.O.P.J y 14 5º de la L.E.Crim, es posible afirmar, como ya se ha hecho, que todas la faltas contra el patrimonio en el que el sujeto pasivo sea uno de los referidos en el apartado a), de los referidos artículos, son competencia del J.V.M, sin que se precise un acto catalogable como violencia de género, a diferencia de los delitos contra el patrimonio que sí que se precisa ( violencia o intimidación ). La oscuridad del precepto debe ser salvada y pese a que no existe un tratamiento unitario de todas las infracciones penales contra el patrimonio en los mentados artículos, una propuesta para la debida armonización, sería la adición de un inciso final en el siguiente sentido “ siempre que estén relacionadas con un acto de violencia de género “, dado que la violencia o intimidación siempre está circunscrita a los delitos contra el patrimonio y no a las faltas.