2ª. Parte:  Sugerencias de reforma en materia penal derivadas de la aplicación práctica de la L.O. 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género.

Francisco Javier Molina Gimeno, 
Abogado del Iltre. Colegio de Granollers
Profesor de Derecho Penal y Procesal de la Escuela de Policía de la Generalitat de Catalunya.

Una vez transcurrido el tiempo prudencial para la puesta en marcha de los juzgados de violencia sobre la mujer ( en adelante J.V.M.) creados a razón de la L.O. 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género, es momento de evaluar las incidencias más relevantes en el funcionamiento de los mismos y reflexionar sobre las posibles sugerencias de reforma legislativa para lograr una mayor operatividad de los mismos a través de la ley aplicable para la consecución de los fines para los que fueron concebidos por el legislador.

Sumari

2ª. Parte (primera part publicada en El Lligall 39 d’octubre de 2007 i disponible a la web de la revista www.lligall.cat)

II) Necesidad de modificación de los supuestos de conexidad delictiva a aplicar por los J.V.M.
III) Reforma del artículo 57.2 del Código Penal, al objeto de hacer facultativa la prohibición de aproximación contenida en el artículo 48.2 del Código Penal
IV) Reforma del artículo 416 y 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

II) Necesidad de modificación de los supuestos de conexidad delictiva a aplicar por los J.V.M.

Como ya he expuesto, creo que de “ lege ferenda “ debe adicionarse al 17 bis de la L.E.Crim, el supuesto de conexidad más habitual, el del 17.5 “ que los delitos tengan analogía o relación entre sí “ al objeto de positivizar de una vez por todas la obligación de inhibirse a favor del J.V.M. en los delitos conexos, no dividir la continencia de la causa en varios procesos que deben ser uno solo ( , respetando la obligación contenida en el art. 300de la L.E.Crim. ) y evitando el indeseado peregrinaje de la víctima que no deja de ser un modo de victimización secundaria nunca pretendido por la Ley. No es baladí recordar que le propia Exposición de Motivos de la L.O. 1/2004, en el apartado de tutela judicial señala como objetivo” (…) garantizar un tratamiento adecuado y eficaz (…) a las víctimas de violencia de género en las relaciones interfamiliares (…) precisando que (…) ha de ser una Ley que recoja medidas procesales que permitan procedimientos ágiles y sumarios (… ) para afirmar, finalmente, que (…) Desde el punto de vista penal, la respuesta nunca puede ser un nuevo agravio para la mujer (…)”.
A título de reflexión valga el siguiente ejemplo: En el frecuente supuesto en el que los agentes policiales que acuden al domicilio de la víctima para socorrerla, son agredidos por el marido de ésta, resultará que la competencia para instruir el delito de atentado o resistencia a los agentes de la autoridad será el Juzgado de Instrucción, mientras que el motivo por qué éstos asistieron a la víctima será competencia del J.V.M. debiendo tanto los agentes como la víctima acudir a dos juzgados distintos en fase de instrucción y a dos juicios distintos en la fase de plenario, por hechos que sucedieron de forma coetánea y tienen una diáfana relación entre sí.

III) Reforma del artículo 57.2 del Código Penal, al objeto de hacer facultativa la prohibición de aproximación contenida en el artículo 48.2 del Código Penal

Una simple lectura del artículo 57.2 en relación con el 48.2 por remisión es suficiente para ver como el juzgador debe imponer “en todo caso“ la pena accesoria de alejamiento respecto a la víctima, siendo facultativas el resto de penas accesorias contenidas por la conjugación de ambos artículos, esto es, en suma, la privación del derecho a residir o acudir a determinados lugares o comunicarse con la víctima o su familia. Entiendo que sería conveniente que todas las penas accesorias previstas fueran facultativas, introduciendo de alguna manera el principio de oportunidad en su imposición, teniendo en cuenta la totalidad de factores y circunstancias concurrentes, como lo son la gravedad del hecho, valoración de la situación objetiva de riesgo de la víctima, la voluntad real de la víctima, etc.

Es patente que en la actualidad, y hasta que no sean resueltas por el Tribunal Constitucional las cuestiones de inconstitucionalidad interpuestas contra el precepto, cuando el juzgador estime innecesaria, atendidas las circunstancias expuestas, la imposición de la pena accesoria de alejamiento, únicamente podrá acudir de oficio o, en su caso, a petición de parte (incluso de la Acusación Particular) a la petición de indulto parcial de dicha pena.

IV) Reforma del artículo 416 y 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Como es sabido, la referida dispensa de declarar, contenida en el Art. 416 y 418 de la L.E.Crim. viene a constituirse como una excepción a la regla general que es la de obligación de declarar y decir verdad, de todo testigo. Tal dispensa, que no sólo es para el cónyuge sino para otros familiares directos del procesado, supuso una opción político-criminal del legislador de 1882, que ha permanecido invariable hasta nuestros días, pues la razón de ser de su existencia es el auténtico conflicto que se da en el seno de la familia, cuando la declaración testifical de un familiar directo del procesado puede perjudicarle. No obstante, el precepto no distingue en los casos que el perjudicado sea un tercero ajeno a la relación familiar y cuando la víctima sea el propio dispensado. Es patente que una interpretación lógica de dicho precepto nos debería llevar a concluir que la razón de la existencia de la propia dispensa se sostiene cuando la víctima es un tercero ajeno a la familia o a lo más, perteneciendo a la familia del procesado, no concurren en la misma persona la condición de víctima/perjudicada y la de testigo. No obstante, amén de que el precepto, como ya he señalado, no hace distinción alguna respecto a la víctima, otras dispensas penológicas como la excusa absolutoria de los delitos patrimoniales, cometidos entre parientes, del 268 C.P. prevé expresamente que la víctima sea el pariente del sujeto activo del delito. En un sentido más ambiguo se apuntan otras exenciones penológicas por vínculos familiares como la referente al delito de encubrimiento a familiares, contenida en el Art. 454 C.P, si bien es este precepto, a diferencia de los anteriores y para crear aún más desconcierto, asimila el matrimonio a la pareja de hecho al positivizar como tal “las personas que se hallen ligadas de forma estable por análoga relación de afectividad “.

Mientras que entre los operadores jurídicos, el debate aún se cierne precisamente en si es asimilable por analogía “in bonam partem“ la pareja de hecho al matrimonio, por las consecuencias prácticas que ello conlleva respecto a la susodicha dispensa a declarar como testigo contra su pareja o la exención de pena por los delitos patrimoniales cometidos entre sí, sin violencia ni intimidación (416 y 418 de la L.E.Crim. y 268 C.P.), con incomprensible disparidad de criterios entre las secciones especializadas en violencia doméstica de las diferentes audiencias provinciales; máxime tras la célebre sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2007 ( 134/2007 ) que justificaba la aplicación analógica de la dispensa del 416 y 418 de la L.E.Crim a la pareja de hecho; otros operadores legos como la Federación de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas, la Federación de Mujeres Progresistas, la Asociación Vivir sin Violencia de Género, entre otras más, postulan desde hace mucho tiempo la necesaria reforma del los Art. 416 y 418 de la L.E.Crim. de la que hoy se hacen eco los medios de investigación. En 2006 las referidas asociaciones dirigieron un escrito al Ministro de Justicia en el que proponían una reforma en forma de adición al Art. 416 de la L.E.Crim. del siguiente literal : “ No procederá la dispensa de la obligación de declarar expresada en el presente artículo, cuando la declaración verse sobre la violencia de género a que se refiere la Ley Orgánica de 28 de diciembre de 2004 en su Art. 1.3” Así mismo proponían la reforma, también por adición, del Art. 418 de la L.E.Crim., proponiendo la inclusión de un párrafo tercero, del siguiente literal: “Tampoco están exoneradas de declarar las personas a que se refiere al número 3º del Art. 416 cuando la declaración se refiera a los delitos contemplados en el Art. 1.3 de la Ley Orgánica de 28 de diciembre de 2004”.

En el mismo sentido se pronuncia el GRUPO DE EXPERTOS EN VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, en su informe de fecha 20 de abril de 2006, referente a los problemas detectados en la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género y sugerencia de reformas legislativas. Respecto al Art. 416 de la L.E.Crim viene a referir:

“Cuando el pariente es la víctima, resulta lógico entender que no puede aplicarse el Art. 416 L.E.Crim previsto en su momento, sólo para proteger al pariente que interviene como testigo no víctima en el supuesto. Sin embargo, de que ostente la doble condición, se entiende que el precepto no nació para posibilitar la impunidad por el hecho contra el hecho contra el/la denunciante.

Así: 

. Ni la víctima de violencia de género ni el denunciante de hechos en los que éste resulta perjudicado pueden equipararse al testigo fijado en el 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los que, en determinados supuestos, se establece la dispensa legal al deber genérico de declarar.

.La víctima de la violencia de género, específicamente, es un testigo privilegiado respecto de los hechos denunciados, dado que, en un buen número de casos, estos se ejecutan fuera del alcance de terceros, siendo en bastantes supuestos el lugar de los hechos, el domicilio común o el de la propia víctima.

. Puede entenderse que la presentación de la denuncia respecto a hechos en los que ostenta la condición de víctima supone ya una renuncia tácita al uso del citado precepto.

. Hacer uso de los Art. 416 L.E.Crim y 707 L.E.Crim podría suponer un auténtico fraude de ley.

. Así las cosas, para garantizar una absoluta seguridad jurídica y ampliar el marco de protección a las víctimas, se considera preciso que se proceda a una modificación legislativa muy puntual para incluir en el Art. 416 L.E.Crim que esa dispensa de la obligación de declarar no alcanza a las víctimas y perjudicados respecto de los delitos y faltas cometidos frente a ellos por quienes se encuentran en una de las relaciones de parentesco que se citan en el precepto “.

A criterio del autor, es patente que la redacción de la dispensa a declarar, contenida en los Art. 416 y 418 de la L.E.Crim es anacrónica, como también lo es la propia regulación de las dispensas y exenciones penológicas por motivos de parentesco, anteriormente expuestas. Siendo una realidad la pareja de hecho, es un deber del legislador, asimilarla de una vez por todas al matrimonio a los efectos de aplicación de referidos Art. 268 C.P. y 416 de la L.E.C. para hacer efectiva la seguridad jurídica en la aplicación de la Ley Penal y la interdicción de la arbitrariedad por parte de los poderes públicos (9.3 C.E.). Sólo de esa manera se acabarán las disparidades interpretativas de juzgados y tribunales, tan difícilmente comprensible por los ciudadanos. Una vez asimiladas y positivizadas en igualdad ante la Ley Penal ambas relaciones de convivencia, es patente que debe modificarse la dispensa a declarar del 416 y 418 de la L.E.Crim, pues aunque la mayoría de los delitos catalogables como violencia de género son públicos y, por tanto, perseguibles de oficio ( salvo los referentes a la libertad sexual: agresión, abuso y acoso ), como quiera que es una realidad que la mayoría de delitos se cometen en la intimidad de la pareja, carecen de testigos o si los hay son menores de edad, el uso de la referida dispensa se traduce en la práctica en que la víctima tiene el control fáctico de la evolución del proceso, motivando no en pocas ocasiones sobreseimientos o sentencias absolutorias si se acoge a su derecho a no declarar contra su pareja o cónyuge. A mayor abundamiento, el hecho que la Ley no recoja expresamente si la dispensa una vez utilizada alcanza a todo el proceso (por ejemplo: acogerse a ella en sede policial o ante el Juzgado de Instrucción, pero declarar luego en el plenario o, por contra, rehusada, en sede policial o de instrucción habiendo declarado, no hacerlo luego en el plenario amparándose en la misma). Todo ello añade aún más incertidumbre y disparidad en la aplicación de la Ley procesal.

No obstante, a modo de conclusión, entiendo que la reforma propuesta por las asociaciones antes explicitadas y el grupo de expertos del Consejo General del Poder Judicial, si bien en lo sustancial es acertada, guarda una serie de problemas intrínsecos. En el caso de la reforma propuesta por las asociaciones, a) se circunscribe a la llamada violencia de género sin que tal “ nomen iuris “aparezca positivizado en el Código Penal, b) olvida que están pendientes de resolución numerosas cuestiones de inconstitucionalidad, planteadas ante el Tribunal Constitucional en referencia al trato desigual de las diferentes parejas e incremento penológico en los asuntos de violencia de género c) olvida extender la reforma a asuntos catalogables como violencia doméstica, simplemente por su composición homosexual. También en la reforma propuesta por el C.G.P.J. y como adenda a las anteriores: d ) trata procesalmente de forma igualitaria conductas altamente dispares, como lo puedan ser lesiones muy graves y lo que hasta hace poco eran faltas, hoy elevadas a categoría delito, como maltrato de obra, amenazas leves, etc. e) Choca frontalmente con la regulación de la agresión, abuso y acoso sexual que pudiendo ser encardinables en actos de violencia de género, aún siguen siendo delitos semipúblicos, pues precisan denuncia como requisito de perseguibilidad.

Entiendo que la reforma de los Art. 416 y 418 de la L.E.Crim precisa distinguir claramente en qué delitos determinados no procederá la dispensa y sería recomendable que en los delitos menos graves o aquellos en los que el bien jurídico protegido no sea estrictamente personal, se debería establecer un régimen semipúblico en el uso de la dispensa, análogo a los precitados contra la libertad sexual o el que obra en el proyecto de Ley de Reforma del Código Penal ( Boletín Oficial de las Cortes 15.01.2007 ) para la reforma del precitado art. 268 C.P, en el mismo sentido: que una vez informada de la misma en sede policial, si la víctima opta por declarar, luego ya no pueda acogerse a una dispensa a la que renunció.

En resolución, entiendo que sería recomendable de “ lege ferenda “ armonizar íntegramente la Ley Sustantiva y Procesal Penal en lo referente al régimen aplicable a los delitos y faltas que pueden cometer los sujetos del círculo familiar, referidos en el 173.2 del C.P. y 416 de la L.E.Crim. para salvaguardar el principio de seguridad jurídica y aplicación igualitaria de la Ley Penal en todo el territorio del Estado.

Primera part de l’article disponible en El Lligall número 39 d’octubre de 2007 i en la pàgina web de la revista http://www.lligall.cat