Cuestiones en relación con el pago y/o consignación de las cantidades en que consisten las rentas mensuales arrendaticias durante la apelación. art. 449 LEC  y espíritu de la norma contenida en el mismo.

Rafael Benavente Sogorb
Abogado

En puridad, nuestra pequeña reflexión gira en torno a lo dispuesto en el artículo de la Ley adjetiva citado en el título, y que tras la última reforma operada en la legislación procesal, ha quedado así:

Artículo 449. Derecho a recurrir en casos especiales.

1. En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirán al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al prepararlos, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas.

2. Los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, a que se refiere el apartado anterior, se declararán desiertos, cualquiera que sea el estado en que se hallen, si durante la sustanciación de los mismos el demandado recurrente dejare de pagar los plazos que venzan o los que deba adelantar. El arrendatario podrá adelantar o consignar el pago de varios períodos no vencidos, los cuales se sujetarán a liquidación una vez firme la sentencia. En todo caso, el abono de dichos importes no se considerará novación del contrato.

3. En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, si, al prepararlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto. Dicho depósito no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada.

4. En los procesos en que se pretenda la condena al pago de las cantidades debidas por un propietario a la comunidad de vecinos, no se admitirá al condenado el recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al prepararlos, no acredita tener satisfecha o consignada la cantidad líquida a que se contrae la sentencia condenatoria. La consignación de la cantidad no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada.

5. El depósito o consignación exigidos en los apartados anteriores podrá hacerse también mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada o depositada.

6. En los casos de los apartados anteriores, antes de que se rechacen o declaren desiertos los recursos, el secretario judicial estará a lo dispuesto en el artículo 231 de esta Ley cuando el recurrente hubiese manifestado su voluntad de abonar, consignar, depositar o avalar las cantidades correspondientes, pero no acreditara documentalmente el cumplimiento de tales requisitos.

Hemos de señalar, desde ahora, que dicho requisito se trata de un requisito de procedibilidad (o más bien de recurribilidad), expresamente establecido en la Ley, que jamás puede ser obviado en un procedimiento que lleve aparejado el lanzamiento.

Efectivamente, para empezar, el art. 449 es claro al referirse a procesos que lleven aparejado el lanzamiento, cualesquiera que sea su título, por lo que en consonancia con el tradicional adagio jurídico de interpretación de la norma consistente en que donde la Ley no distingue no debe distinguir el intérprete, sea la causa del juicio la que sea, si el procedimiento lleva aparejado el lanzamiento, y eso queda claro del contenido de las alegaciones de las partes y de la propia sentencia de primera instancia, debe procederse conforme manda la norma y cumplirse el requisito de procedibilidad antes indicado.

Tal es así que, el apartado siguiente del citado 449 LEC prevé, también para todos estos procedimientos, que se declare desierto el recurso si se producen impagos o incumplimientos en las consignaciones judiciales de lo que se fuere devengando.

Cierto que la acomodación de esta norma a nuestro Ordenamiento procesal puede generar diversas interpretaciones de sus normas, pero no resta sino encauzar tales al sentido de la disposición de acuerdo con los criterios hermenéuticos del art. 3.1 CC. En este punto, si gramatical y lógicamente se ha visto su claro sentido, desde una óptica teleológica y de aplicación a la función socioeconómica de la norma, se trata de que, si en virtud del recurso se paraliza el lanzamiento, el disfrute del bien por el recurrente mientras dura la segunda instancia, sobre todo si el recurso se desestima, no le genere un enriquecimiento injusto por un disfrute gratuito frente al correlativo empobrecimiento del titular del bien que no puede en modo alguno disponer de él ni cobrar cantidad alguna.

En el presente juicio de cognición limitada, mientras se disfrute por el recurrente de la posesión del bien, se genera un daño al titular dominical, y por ello, y en evitación de abusos y de un enriquecimiento injusto se establece el meritado requisito.

A - configuración del requisito como carga y no como obligación

El requisito referido del art. 449 LEC, impuesto en norma adjetiva, que no sustantiva, se configura como un requisito de procedibilidad, en este caso en una carga procesal u onus que determina que su incumplimiento lleva aparejada la pérdida de aquello que en principio reconoce la Ley.

No se trata de una obligación, de la que puede instarse su cumplimiento forzoso, sino de una actuación que la ley impone a un interesado y cuyo no cumplimiento tiene como efecto que la ley le impida el acceso al derecho o facultad del que pende el cumplimiento de la carga. En el plano procesal se trata de que el acceso a un derecho, por decisión de la ley, se circunscribe a previamente al debido cumplimiento de la carga que el propio texto legal establece.

El origen de la que nos ocupa se encuentra en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil. Sus arts. 1.566 y 1.567 recogían esta carga interpretada doctrinalmente como presupuesto de admisibilidad (v. FERNANDEZ, RIFA, VALLS, Derecho Procesal Práctico, Tomo IX, Madrid, 1997, págs. 76 y ss.) de los recursos de apelación y casación en juicios de desahucio. Ha de tenerse presente que, dada la situación de los citados preceptos en sede del juicio de desahucio, se produjo la discusión relativa a que su aplicación sólo se limitaba al mismo desahucio, y no comprendía a aquellos procedimientos de cognición en los que se interesaba la resolución contractual encaminados a la devolución final de la finca dada en arrendamiento. Esto último llevó a una interesante casuística que pareció tener un final cuando la vigente ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 entró en vigor al modificar la LEC en su Disposición Adicional 5ª, de modo que con bastante generalidad se entendió que el requisito del pago o consignación previos al recurso debía aplicarse a todos los litigios que persiguiesen la recuperación de la finca.

Precisamente esa admonición de la LAU en su art. 40 lo reafirma.

Por consiguiente, estamos ante una carga que, procesalmente se configura como un requisito de admisibilidad del recurso que, incumplido, determina que no pueda accederse a aquel derecho que la ley nos otorga (en este caso el de recurrir una resolución gravosa).

Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional en inveterada jurisprudencia. De las más actuales y señeras hemos de recoger la STC 100/1995, de la que fue ponente GIMENO SENDRA, donde expresamente se expone que estamos ante un requisito de recurribilidad (sin emplear el término carga que entendemos sería lo más adecuado a la figura) que no constituye un mero requisito formal, sino una exigencia esencial para el acceso a la sustanciación de los recursos.

B - Finalidad de la norma

Esta disposición tiene una vocación finalista, que, por ende, implica un plus de consideración en este criterio hermeneútico, de los recogidos en el art. 3.1 Cc a la hora de su interpretación y aplicación.

De ese modo, ya el TC, en su inveterada jurisprudencia antes citada contemplaba tal interpretación. La citada sentencia 100/1995, siguiendo la línea abierta por la 344/1993 y fundamentada en el art. 148.2 de la LAU de 1964, señalaba que el pago o la consignación de las rentas para poder utilizar los recursos contra las resoluciones que lleven aparejado el lanzamiento, tiene la finalidad de asegurar los intereses del arrendador que ha obtenido una sentencia favorable y evitar que el arrendatario se valga del recurso para dejar de satisfacer la renta durante la tramitación del mismo; esto es, evitar que se instrumentalice el proceso como una maniobra dilatoria. De esa manera la citada disposición cumple una función de equilibrio entre el derecho del arrendador, reconocido ya por una decisión judicial, a su efectividad y el derecho a la efectividad de la tutela judicial en su plenitud, con una finalidad disuasoria del abuso de este último para dilatar aquél (ver. STC 249/1994).

Este análisis ha sido plenamente acogido por nuestro Alto Tribunal, ejemplo del cual es el Fundamento de Derecho 1º del reciente Auto del TS de 28 de octubre de 2008 (JUR/2008/358801).

Y es que resulta sencillo calibrar los siguientes intereses contrapuestos en juego, el arrendador que, con una sentencia favorable, y por la causa que sea, pretende el desahucio del arrendatario, y éste que, en pro de su derecho a recurso, mientras se resuelva el mismo, no puede ser desahuciado. La clave de bóveda de protección de ambos intereses, mediante la adecuada composición de éstos, consiste en que, si se recurre y evita el desahucio, el arrendatario mientras disfrute del bien (que no puede disfrutar el arrendador) satisfaga puntualmente las cantidades debidas por tal disfrute; esto es, lo que pagaba en concepto de renta.

C- Configuración de las cantidades como renta, consideración subjetiva de las mismas. Objetivización por el fin perseguido. Debitación desde el momento de interposición del recurso como mínimo

Esta parte entiende que, en efecto, sea cual sea la causa del lanzamiento, la ley obliga al mantenimiento del pago (o la consignación judicial) de las cantidades que se satisfacieren en concepto de renta constante el contrato. Es decir, no es que sea la renta, sino que en tanto siga el contrato “vivo” por virtud del recurso interpuesto, y al no ser firme y definitiva la sentencia de lanzamiento, en todo caso y por el disfrute del bien, además de que por el contrario el dueño no puede ejercitar sobre él sus facultades dominicales, debe proseguirse con el pago, o consignarse éste.

Como muy bien dice el TC, esta medida conjuga los intereses de ambas partes y evita efectos indeseados de la dilación procesal. Pero sobre todo, y esto creemos que falta en los pronunciamientos judiciales, sobre la base del buen derecho del dueño, del derecho a recurso del arrendatario, del hecho de que la desestimación del recuso implica el lanzamiento, pero entre tanto se satisface la justa contraprestación por el bien que se mantiene en posesión del arrendador, o que en caso de éxito del mismo recurso se evitará el lanzamiento, se mantendrá vivo el contrato y se han venido satisfaciendo, de un modo u otro, lo que entonces siguen siendo rentas. Así se evita la lesión de dos principios fundamentales en nuestro derecho privado: El que veda el enriquecimiento injusto (del arrendatario al disponer del bien frente al correlativo empobrecimiento del arrendador que no dispone de él) y el principio neminen laedere, en el sentido de que una de las partes sufre una carga insoportable, máxime si triunfan sus postulados al desestimarse el recurso tras el transcurso del tiempo.

Por consiguiente, y desde esa perspectiva, debemos entender que la cantidad referida, asimilada a la renta, no lo es por cuanto el contrato sigue vivo, sino porque cumple una función similar a la misma a favor del interés del ocupante, que se considera arrendatario (aunque prima facie no lo sea conforme con la sentencia previa de desahucio) y del arrendador, que no se considera ya tal, en orden a evitarle daños y perjuicios innecesarios por no disfrutar del bien.

D -  Correcto cumplimiento

La configuración que realiza la ley adjetiva del requisito calificado como carga del recurrente para su correcto cumplimiento, parte de una base: la sentencia que conlleva desahucio.

Tras de ella, que implica el fin del arrendamiento, en orden a la admisión del recurso, el arrendatario debe haber pagado o consignado en el juzgado la totalidad de las rentas debidas, así como el compromiso del pago de todas aquellas que se fueren devengando durante la sustanciación y resolución del recurso.

Por tanto, se tata de que el recurrente realice, y en su caso pueda acreditar ese pago, y ese compromiso, en parte ab initio, y en la parte temporal que resta mes a mes (o como se pagare la renta) hasta la finalización del recurso por resolución; todo ello con el fin de cumplir los objetivos antes vistos y que son la finalidad de la norma.

Y es en este punto en el que se ha detenido la Jurisprudencia constitucional citada, la del Tribunal Supremo y gran parte de la doctrina de las audiencias provinciales. Así, siempre se ha insistido en que debe distinguirse entre el hecho del pago o consignación en el momento procesal oportuno y el de su prueba o acreditación, permitiéndose la subsanación de ese extremo mediante la justificación adecuada, en orden a la acreditación, del cumplimiento de la carga, por lo que lo subsanable no es el pago, que es sustancial, sino la acreditación del mismo (autos TS de 28 de octubre de 2008 (JUR/2008/358801), 29 de enero de 2002 (RJ/2002/3103), y sentencias y autos de audiencias provinciales como la SAP Cádiz de 19 de marzo de 2007 (JUR/2008/237146), el auto de la AP de Madrid de 20 de abril de 2007 (JUR/2007/211734), el auto de misma Audiencia de 16 de enero de 2006 (AC/2006/50), el auto de la misma Audiencia de 9 de mayo de 2005 (JUR/2005/177906), la SAP Madrid de 17 de julio de 2009 (JUR/2009/362631); la SAP Vizcaya de 15 de febrero de 2006 (JUR/2006/156802), la SAP Valencia de 30 de enero de 2009 (JUR/2009/251976); la SAP Castellón de 12 de marzo de 2008 (JUR/2008/277176); las SAP Sevilla de 23 de enero de 2004 (JUR/2004/70228), 27 de octubre de 2006 (JUR/2007/183112) y 26 de octubre de 2007 (JUR/2008/379426); las SAP Murcia de 30 de julio de 2009 (JUR/2009/374378), 31 de julio de 2009 (JUR/2009/374293) y 13 de noviembre de 2009 (JUR/2010/7895); el auto de la AP Tarragona de 30 de abril de 2002 (JUR/2002/185565); las SAP Girona de 28 de junio de 2004 (AC/2004/1423) y 19 de julio del mismo año (JUR/2004/217881); los Autos de la Sección 4ª de la AP Barcelona de 18 de febrero de 2004 (JUR 2005/60032),26 de julio de 2006 (AC/2007/491) y 7 de mayo de 2007 (JUR/2007/269947) y la Sentencia de la misma sección de 28 de noviembre de 2003 (JUR/2004/5554); de la misma AP de Barcelona, sección 13ª, los autos de 1 de marzo de 2005 (JUR/2005/119932), 12 de septiembre de 2006 (AC/2007/547), 26 de septiembre de 2006 (AC/2007/1788), 18 de junio de 2007 (JUR/2007/293122) y 29 de noviembre de 2007 (JUR/2008/73992), así como las sentencias de dicha sección de 30 de abril de 2005 (AC/2004/1293) y de 10 de abril de 2007 (JUR/2007/271656).

Junto a ese pago al día al momento de preparar el recurso de apelación, además debe constar el compromiso de pago de las cantidades que se debieren y, por último, se declarará desierto si se incumpliere el pago de los plazos, o rentas, sucesivos.

E-  Incorrecto cumplimiento. Consecuencia jurídica

En el supuesto de que se proceda a la interposición de recurso de apelación sin pago previo de las rentas devengadas ni consignación de las mismas, y entendemos que sin llegar a expresar la voluntad de hacerlo, lo ocurrido es un incumplimiento palmario de la carga que comentamos en perjuicio único y exclusivo del titular dominical.

Y es que desde el anuncio de recurso, el demandado-recurrente debe pagar o consignar siempre.

Puede crearse cierta confusión con el hecho de que se envíen giros postales, que deben o no aceptarse. El hecho de que se admitan o no dichos giros no obsta al cumplimiento de la norma. Efectivamente, la consignación siempre es el recurso último indiscutible y ha de tenerse presente que el giro, por sí mismo, no basta para probar un pago si no se acepta, como hemos visto en la doctrina judicial antes reseñada y en la STS de 15 de diciembre de 1967 (AR 5050) de referencia sobre el particular.

Por tal motivo entendemos que tampoco cabe alegar, que los pagos o consignaciones podían haberse aceptado ya que no implican novación ex art. 449 LEC. Nada más lejos de la realidad. El art. 449 LEC lo que establece es que las consignaciones y pagos en él referidas; esto es, en sede de recurso, no cabe que se consideren novación; pero si hubiere pagos, consignaciones o intentos de pago anteriores sí, y en casos como desahucios por finalización del plazo contractual nunca aceptará la parte arrendataria pago alguno que implique posible discusión sobre la renovación del contrato.

Por tanto, sólo cabe que para admitir y tramitar el recurso que conste pagado (no ofrecido sino efectuada la prestación conforme con lo dispuesto en el Cc), o que se consigne en el juzgado, por parte de la recurrente, TODAS LAS CANTIDADES DEVENGADAS, SEGÚN LOS CASOS, O DESDE EL MOMENTO DE INTERPOSICIÓN DE RECURSO POR LOS MENOS EN CASOS DE PROCESOS POR FINALIZACIÓN DEL PLAZO CONTRACTUAL, y se recoja el compromiso de hacerlo respecto de las que se fueren devengando, con posteriores y sucesivas consignaciones mes a mes. De no ser así, ab initio debe procederse a la inadmisión y, de faltar a las sucesivas, declararse el recurso desierto.

F - Algunos supuestos limítrofes

En atención a lo expuesto, y sobre la base de la doctrina del Tribunal Constitucional antes expresada, cabe que se produzcan supuestos limítrofes cuya interpretación, que debe ser caso por caso, debe guiarse por el principio de interpretación restrictiva de las normas sancionadoras o restrictivas de derechos (odiosa sunt restringenda), en armonía con lo dispuesto en el art. 9.3 de la Constitución. Así, en tal sentido, podemos encontrarnos con los siguientes supuestos:

En el procedimiento, sea desde su inicio, sea sólo desde el momento del recurso, no se impugna el lanzamiento, sino otros pronunciamientos de tipo patrimonial como rentas debidas, costas, gastos, etc. En ese caso, aunque nominalmente el juicio implicaba el lanzamiento, prescindiendo del plano formal, materialmente el procedimiento ya no lo conlleva, por lo que perdiendo la norma su fin, no puede restringirse el acceso al recurso.

Mutatis mutandi, en el caso de que el individuo que hubiere de ser lanzado hubiere abandonado ya el inmueble, y no hubiere lugar al lanzamiento, ni pidiera proseguir en él, debe procederse de igual manera, ya que desaparecida la finalidad teleológica de la norma, resulta inaceptable la extensión de una carga que puede restringir derechos.

G Sobre la reforma operada en el apartado 2 del art. 494 LEC por la Ley 19/2009.

Para finalizar estas breves reflexiones, quiero llamar la atención sobre este punto. La redacción del precitado art. ha quedado del siguiente tenor:
Artículo 494. Resoluciones recurribles en queja.
Contra los autos en que el tribunal que haya dictado la resolución denegare la tramitación de un recurso de apelación extraordinario por infracción procesal o de casación, se podrá interponer recurso de queja ante el órgano al que corresponda resolver del recurso no tramitado. Los recursos de queja se tramitarán y resolverán con carácter preferente.
No procederá el recurso de queja en los procesos de desahucios de finca urbana y rústica, cuando la sentencia que procediera dictar en su caso no tuviese la consideración de cosa juzgada.
Esta norma, introducida por una ley que pretende “agilizar” los procedimientos de arrendaticios, entendemos que es, a todas luces, inconstitucional.

Efectivamente, partiendo de la base de lo anteriormente expuesto, hemos señalado que, en todos estos procesos rige un principio básico: evitar un daño innecesario a una de las partes del proceso por el posible abuso en el empleo del derecho a recurrir y evitar, asimismo, un enriquecimiento injusto de una parte. Por ello, ante esa difícil dialéctica, el Ordenamiento se ha dotado de medios, como el comentado, de adecuada composición de intereses.

Pero es que en el presente supuesto, sin más, se procede a la ablación, sin razón alguna objetiva que la sustente, de una parte sustantiva del derecho a recurso configurado en la Constitución y las leyes por el mero hecho de ser un proceso de cognición limitada. Es decir, si nos encontrásemos en uno de esos supuestos limítrofes antes reseñados, y se nos denegara el acceso a la segunda instancia, tal denegación sería irrecurrible.

Naturalmente, ello implicaría el inicio de un procedimiento ordinario con solicitud de medidas cautelares, cuando el simple recurso puede reponer la situación a sus justos términos. Por ello entendemos que esa disposición puede resultar contraria a la Constitución y a la doctrina del Tribunal Constitucional, no sólo en lo referente a lo dispuesto en el art. 24, sino también al 14, ya que no existe motivo para distinto tratamiento entre estos juicios de cognición limitada y el resto.