EL NUEVO REGLAMENTO DE EXTRANJERIA
Manuel Romero Álvarez

SUMARI:

I. El proceso de normalización laboral
III. Consideraciones finales
II. El nuevo reglamento

España está viviendo en estos días uno de los mayores procesos de regularización que se han llevado a cabo en la reciente historia de nuestro país. Como en estos momentos es sobradamente sabido, el 30 de diciembre se aprobó el Real Decreto 2393/2004 por el que se aprobaba El Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Este reglamento de la nueva época Socialista cumple con una de las promesas del Gobierno Zapatero que está siendo criticada por distintos sectores y alabada por otros sectores. Pero sin duda alguna ni está ni estará en el futuro exenta de polémicas y de importantes problemas que se suscitan en estos momentos y que con toda probabilidad continuarán a lo largo de varios años.

I. El proceso de normalización laboral

Una de las novedades más importantes de este nuevo reglamento es sin duda el proceso de normalización laboral contenido en la Disposición Transitoria Tercera del nuevo reglamento. Este proceso es: el mal llamado proceso de regularización, que se iniciará el 7 de febrero y que a fecha de este articulo, es decir, a 2 de febrero, está suscitando una gran expectación y quizás una mayor preocupación en muchos sectores .

En principio cabe destacar que hoy, día 2 de febrero, se inicia por parte de muchas subdelegaciones del Gobierno un periodo de información y de consultas a los ciudadanos implicados en el proceso. Este hecho sin duda alguna es un índice de la dudosa organización que va a presidir el proceso. Así por ejemplo El consejero de Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, Javier Madrazo, hace hincapié en la escasa información facilitada por la Administración central .

Pero el verdadero problema se encuentra de forma intrínseca en los requisitos de esta normalización laboral. Así por ejemplo, el extranjero deberá de acreditar los siguientes requisitos:
Antecedentes penales de su país de origen, empadronamiento en España como mínimo desde el 7 de agosto de 2004 y un contrato de trabajo cuya duración dependerá del sector laboral donde trabaje.

a) Antecedentes penales

Este requisito se ha convertido en un auténtico problema a la hora de conseguirlo en su país de origen, ya que hay que tener en cuenta que cada país tiene mecanismos distintos para dispensarlo y que junto a las trabas burocráticas hay que sumar la caducidad de los mismos. Así por ejemplo, la caducidad de unos antecedentes penales dominicanos es de un mes, tiempo muy corto que puede llegar a producir que el retardo en reunir los requisitos provoque su caducidad y con lo cual se debe de solicitar un nuevo certificado, dando lugar al encarecimiento del coste del mismo.

A la caducidad se le deben de unir factores como que en algunos países como, concretamente, Argentina se obliga a huellar íntegramente la mano derecha para poder solicitar los antecedentes penales desde España, dando lugar a que en muchas ocasiones la toma de huellas esté mal hecha y que los registros argentinos no concedan los antecedentes penales.
Por otro lado es de destacar que consulados como: Ecuador, Colombia e incluso Argentina, estén realizando esfuerzos importantes para el trámite, incorporando funcionarios de sus respectivos países para acelerar el trámite.

b) Empadronamiento en España

Quizás este requisito sea uno de los que en estos momentos sea motivo de controversias, así por ejemplo, el hecho que se haya optado por este requisito ha supuesto las más fervientes críticas por parte de muchos sectores. Así por ejemplo el Defensor del pueblo Andaluz, José Chamizo, ha expresado su disconformidad afirmando que : Estas personas, podrían acreditar "lo mismo" con otros documentos que no se han tenido en cuenta y entre los que citó las tarjetas sanitarias, cuentas bancarias, solicitudes de residencia que constan en los archivos de Extranjería, aunque hayan sido denegadas; informes clínicos, certificados de convivencia admitidos por la Policía, actas notariales, escolarización de menores e incluso mediante los expedientes de expulsión.

La verdad es que en todos estos supuestos no requieren estar empadronados y tienen la misma o más fiabilidad que el certificado de empadronamiento.

Existen en la actualidad supuestos en que muchos extranjeros se quedarán a las puertas de la normalización, por culpa de no llevar ese cierto tiempo de empadronamiento, a pesar de tener documentos que pueden probar su estancia en España con fecha , incluso, anterior al 7 de agosto.

Esto posiblemente generará consecuencias que nadie desea, como manifestaciones y contra manifestaciones. Así por ejemplo el pasado día 22 de enero hubo manifestaciones promovidas por el Foro de la Inmigración, donde el principal rechazo se centró en el requisito del empadronamiento, ya que según los portavoces del foro , cuando se aprobó la Ley de Extranjería en diciembre del 2003, fueron muchos los extranjeros en situación irregular que se dieron de baja del padrón por miedo a ser detectados y expulsados.

c) Contrato de trabajo

Este requisito, pese a ser el menos criticado por las asociaciones de inmigrantes, en la actualidad es según mi opinión el más preocupante, hasta el punto que el nuevo sistema de normalización si tiene que naufragar lo hará estrepitosamente por la exigencia de este requisito.

La realidad objetiva es que el peligro radica en poner en manos de los empresarios la posibilidad de solicitar la regularización de un inmigrante y darle de alta, ya que esta posibilidad está provocando que empresarios estén pidiendo el dinero por adelantado a los extranjeros.

Al mismo tiempo, se está empezando a detectar la proliferación de contratos falsos que incluso son comprados por los inmigrantes por cantidades que fluctúan entre los 4.000 y los 6.000€.

Otro hecho indiscutible es que al contemplar únicamente situaciones laborales para acceder a esta regularización, se está dejando a un lado a las mujeres que no trabajan dadas de alta y a los niños, ya que solo el que tenga un contrato de trabajo va a poder documentarse.

Pero la principal crítica que se le puede hacer a la política de inmigración es el que España sigue tratando a este fenómeno como algo transitorio y los poderes públicos, lejos de llevar a cabo políticas de extranjería para integrar a los extracomunitarios y regular los flujos, se dedican a interferir en la contratación de los inmigrantes con unos contingentes insuficientes y con continuos cambios legislativos que solo crean incertidumbre.

Así, en este sentido, el informe elaborado por 22 expertos (catedráticos, abogados, sindicalistas y responsables de organizaciones sociales, entre otros) para el Real Instituto Elcano (El cual he tenido el privilegio de analizar) hace un repaso a la política de inmigración de los últimos años para concluir que los diferentes gobiernos han tratado la extranjería como una cuestión coyuntural,"prestando más atención a los que llegan que a los que permanecen", sin buscar soluciones definitivas.

Este informe denuncia que uno de los problemas que ya se ha hecho estructural en las políticas de inmigración es el no querer ver que "un alto porcentaje de los inmigrantes no tiene intención de regresar a su país".Pese a ello, la Administración se empeña en conceder únicamente "permisos de corta duración" que obligan a atender "numerosas solicitudes de renovación" que terminan por crear una burocracia que ralentiza todos los procesos de extranjería.

Esta falta de agilidad también inunda el proceso de contratación de inmigrantes tutelado por el Gobierno: el cupo de trabajadores extracomunitarios con contratos de origen." La vía preferente, casi única, para inmigrar de forma regular a España es el contingente anual y, sin embargo, este camino es demasiado estrecho para los inmigrantes que pretenden trabajar legalmente.

El principal problema radica en que las diferentes legislaciones sobre extranjería han dado al estado un papel demasiado protagonista en la contratación de los extracomunitarios, llegando a interferir en la relación contractual entre el inmigrante y la empresa.

II. El nuevo reglamento

Aunque la Disposición transitoria tercera del nuevo reglamento ( el llamado proceso de normalización) esté acaparando una gran expectación, existen otras novedades de gran importancia en el resto del articulado del Real Decreto 2393/ 2004 , de 30 de diciembre. Seguidamente pasaré a analizar los principales aspectos regulados en esta disposición.

a) Desaparición de ciertos supuestos en la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

· Extranjeros menores de edad o incapacitados. Este supuesto desaparece en la actual redacción del art.45 del Reglamento. Esto va ha suponer que los extranjeros que accedan a la regularización no podrán reagrupar en España a sus hijos menores que se encuentren en la actualidad en territorio español si no acreditan su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años.

Esto supone que niños menores de 2 años que se encuentren en España, tras la regularización de su padre, continuarán ilegales y no podrán acceder a una autorización de residencia hasta que no alcancen dicha edad. Con lo que a las luces de este nuevo reglamento parece que la protección al menor brilla por su ausencia y que este hecho junto a otros ha sido calificado por expertos en la materia como el nuevo fenómeno del proceso de deshumanización del nuevo reglamento.

· Extranjeros que sean cónyuges de extranjero residente legal. Este supuesto al igual que el anterior también desaparece en la actual redacción del art.45 del Reglamento. Con lo que a partir de ahora, ningún residente legal extranjero no podrá reagrupar a su cónyuge si éste se encuentra en territorio español. Para poder realizar la reagrupación deberá de gestionarlo ante los consulados de su país de procedencia. Es decir, nos encontraremos con la picaresca de que muchos extranjeros cónyuges de familiares residentes deberán de volver a su país de procedencia para poder volver a regresar con un visado de residencia. Deberán de utilizar para ello el llamado procedimiento de pérdida de pasaporte para que las autoridades consulares no puedan constatar que el extranjero ha estado previamente en España. Procedimiento de un gran riesgo que puede llevar a la práctica de que el cónyuge no pueda volver a encontrase con el residente legal en España.

La desaparición de este supuesto a quien perjudica más es a la mujer de residente legal, ya que ésta tiene menos medios de integrarse en el mundo laboral. Pienso que por este motivo el Gobierno, a través de la actual redacción de este nuevo reglamento, ha fomentado el contrato discontinuo de empleados del hogar para fomentar que la mujer del irregular pueda acceder a la normalización laboral. Pero pese a ello nos encontramos con una discriminación latente que provoca nuevamente el famoso fenómeno del llamado proceso de deshumanización.

b) La aparición de nuevos supuestos de autorización de residencia por circunstancias excepcionales

· El arraigo laboral. Esta figura es la que ha desatado realmente polémicas inusitadas por la inicial trascendencia de que el empresario, al ser denunciado por el trabajador irregular, éste podría obtener el permiso de trabajo. Esto realmente no es así, ya que la lógica permite dislumbrar que ningún empresario tras haber sido denunciado accedería a realizar un contrato de trabajo al empleado.

El arraigo laboral consiste en que los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año, podrán obtener una autorización de residencia.

Como se puede observar, existe la concurrencia de tres requisitos, siendo el último el más difícil de acreditar, ya que sin contrato de trabajo y sin nómina es difícil poder acreditar este requisito. De ahí que la propia administración y las subdelegaciones del Gobierno, ponen el hincapié en que la única forma de poder acreditar estas relaciones laborales sea a través de denuncia del trabajador o bien de las actas de inspección de trabajo.

Quizás con el análisis que seguidamente realizaré, levantaré ampollas muy profundas en el seno del mundo empresarial e incluso en la propia Administración, pero el hecho no deja de ser cierto y real que durante estos últimos años muchos empresarios y sobre todo sus gestores utilizaron el procedimiento que a través del sistema RED daban de alta en Seguridad Social a los trabajadores irregulares y con lo cual estos cotizaban a la Seguridad Social. El sistema adolece de tantos defectos que introduciendo un número de pasaporte o incluso el número de la tarjeta sanitaria, el sistema daba inmediatamente de alta al trabajador ilegal .

Creo que una forma de demostración de existencia de relaciones laborales puede ser perfectamente acreditar la vida laboral de Tesorería, donde de forma inusitada se reflejará el tiempo de cotización del trabajador.

Enlazando con las personas legitimadas para poder presentar la documentación del trabajador extranjero, la Administración considera representante legal empresarial a la persona física que tuviera reconocida dicha condición por el sistema RED de la Tesorería de Seguridad Social.

Como se puede apreciar, son muchas las coincidencias que pueden hacer pensar que ya no tan solo la Administración conoce esta práctica sino que incluso la premia concediendo a los gestores la potestad de tramitar y presentar solicitudes de regularización en detrimento de los abogados, que se nos excluye de este proceso.

d) El Eterno olvido

Con esta frase analizaré los supuestos que se han ido constituyendo a lo largo de las reformas que ha tenido la legislación de extranjería.

· Nietos de españoles. A pesar de que el Art. 81 del nuevo reglamento prevé la nueva figura del visado para la búsqueda de empleo a hijos o nietos de españoles, la legislación española ha sido tremendamente restrictiva con la situación de los hijos y nietos de españoles de origen, mientras que las legislaciones de otros países conceden la nacionalidad casi de forma automática a los hijos y a los nietos de sus nacionales, sin necesidad de un periodo de tiempo de residencia en el país de origen (véase como por ejemplo el caso de Italia, Argentina, Uruguay y otros países). Quizás es insuficiente un simple visado para la búsqueda de empleo, ya que no da la opción a que con el transcurso del tiempo puedan optar a la nacionalidad.

· Parejas de hecho. Es aquí donde se puede analizar mejor el llamado fenómeno de la deshumanización del nuevo reglamento, ya que persiste la discriminación con respecto a la situación de un nacional español. Es decir el nuevo reglamento no prevé que un extranjero pueda llegar a reagrupar a su pareja de hecho, ya que no se le considera como familiar. Al principio se llegó a hablar de la posibilidad de regular a las parejas de hecho, pero al final el Gobierno socialista no consideró está posibilidad.

III. Consideraciones finales

Por último quiero destacar que dentro del proceso de normalización laboral hay un hecho muy importante que no se ha analizado con todo rigor, como es el hecho de cuáles serán las consecuencias para los que se les deniegue la mal llamada regularización. Según establece el borrador de las instrucciones que la Administración ha dictado para llevar a cabo este procedimiento, los extranjeros deberán de abandonar España en quince días, tras recibir la notificación.

Un plazo que se podrá alargar hasta los 90 días en situaciones excepcionales o si se justifica que no se cuentan con medios de vida suficientes. De no marcharse, la Administración prevé aplicar el articulo 158,2 del reglamento, es decir, se le podrá abrir un expediente de expulsión en caso de ser detenido.

Como se puede apreciar de todo lo que he expuesto nos encontramos ante un reglamento que nace como un cordero, pero que realmente es un lobo con un carácter notorio de deshumanización.