Aquest dret d'és sobre la vivenda familiar, atribu?t en un procediment de crisi matrimonial o altre procediment judicial, té la consideració de dret real de gaudiment, amb caracteréstiques pràpies del dret d'usdefruit, que pot tenir Accès al Registre de la Propietat , amb una efic?cia declarativa, que no constitutiva i referida a la oponibilitat del dret davant tercers, possibilitat que preveu la legislació processal als articles 727.6? i 755.2 de la LEC , i a la legislació registral als articles 2.2 de la Llei Hipotec?ria i article 7 del Reglament Hipotecari, passant a constituir una càrrega sobre l'inmoble exercitable ?erga omnes?. El Tribunal Suprem ja va qualificar el dret d'és de la vivenda familiar concedida a un dels cònjuges i als fills, en procediments matrimonials com oposable a tercers, i amb Accès al Registre de la Propietat , (Sentència 11 de desembre de 1992, 22 de desembre de 1992 y 31 de desembre de 1994), dret respecte de l'extensió i contingut que està recollit i autoritzat en la decisió judicial que l'autoritza i homologa i que constitueix una càrrega que t? inmoble. La Sentència de la Audiència Provincial de Barcelona, secció 11?, 26 de febrero de 2003, fa referència a aquesta doctrina jurisprudencial. Malgrat doctrinalment encara es discuteix el caràcter real o personal d'aquest dret, la Jurisprudència es decanta por una concepció com a dret real, respecte del que no hi ha dubtes en quan a la seva efic?cia , sent un dret de caràcter absolut i que pretén garantir un dret d'ocupació.

En aquells supésits, on es produeix un embargament derivat d'un procediment d'execució de la vivenda familiar propietat de l'executat o copropietat del ex cònjuge o parella, quant s'ha atribu?t l'és al co-titular o no titular, cal analitzar als efectes de la possible defensa, en primer lloc, els sistemes de con?ixament del procediment d'execució, i en aquest cas, s'haurà de diferenciar, que el caràcter de vivenda habitual estigui inscrit o no en el Registre de la Propietat , perquè mentre la disposició voluntària del titular està limitada per l'article 96.4 del Codi Civil al consentiment del no titular o prèvia autorització judicial, així també ho estableix l'article 11 de la Llei 10/1998, de 15 de juliol, d'unions estables de parella, quan es produeix una disposició no voluntària com seria el cas en un procediment d'execució, l'article 144.5 del Reglament Hipotecari disposa, que per realitzar l'anotació preventiva d'embargament en el Registre de la Propietat , cal haver notificat l'embargament al cònjuge del titular embargat. Tenim per tant, una regulació escassa, on només preveu la notificació al titular de l'és, quan consti tabularment el caràcter de vivenda habitual i es tracti del cònjuge, en els demés casos molt més freq?ents on no consta inscrit tal caràcter o es tracti de parelles de fet, aquest obligació prèvia a la inscripció d'embargament no existeix.

Hi ha una norma en seu d'execució, que resulta molt ?til quan no pugui aplicar-se l'article 144.5 del Reglament Hipotecari, concretament l'article 661 de la LEC , que estableix la notificació de l'execució a les persones diferents de l'executat que ocupin l'inmoble embargat, a efectes, que en el termini de 10 dies presentin els títols que justifiquin la seva possessi?, aquest article, està pensat pels arrendataris o precaristes resultant molt ?til a efectes de donar a con?ixer el procediment a l'ex cònjuge o ex parella de l'executat que ocupa l'inmoble en virtut d'una atribució d'és.

En definitiva, l'ocupant d'un inmoble amb un dret d'és atribu?t judicialment, podrá tenir con?ixament del procediment d'embargament d'aquest, prèviament a la inscripció d'aquest en el Registre de la Propietat si és un ex cònjuge i consta inscrit el caràcter de la vivenda com a tal per aplicació de l'article 144.5 del Reglament Hipotecari o com a ocupant en virtut de l'article 661 de la LEC , en la resta de supésits. Evidentment aquesta única regulació respecte de la notificació, deixa fora tots els altres supésits on el que s'embarga no és un inmoble.

Una vegada l'ex cònjuge o convivent en t? noticies del procediment d'execució, podrá oposar el seu dret d'és, on per la seva apreciació, es tindrà en compte les normes generals de subsistència i extinció de càrregues, per tant, si el dret d'és té constència tabular amb anterioritat a l'anotació preventiva d'embargament, constituir? una càrrega que pot oposar-se a tercers, segons ho disposa l'article 71 de la Llei Hipotec?ria i , article 175 del Reglament Hipotecari..

En canvi, si el dret d'és consta inscrit en el Registre de la Propietat amb posterioritat a l ?anotació preventiva de l'embargament o no consti inscrit, no pot oposar-se a tercers de bona fe que han adquirit amb confiant en l'exactitud del Registre. Resulta molt important a l'hora de valorar la bona fe de l'adquirent, el previ con?ixament extrajudicial que en pugui tenir de l'existència de l'atribució de l'és.

En el cas de que l'execució de la vivenda familiar sigui en un procediment hipotecari, la valoració del dret d'és ha de realitzar-se des de la perspectiva dels principis hipotecari, de tal manera com està prevista l'execució de la hipoteca dins l'ordenament jurídic. La hipoteca, opera com una condició resolutària que comporta la cancelació de les hipoteques i grav?mens inscrits amb posterioritat, per tant, la pervivència del dret d'és inscrit en el Registre de la Propietat , dependr?, qualsevol que sigui la data de la seva constitució, del moment en que es va realitzar la seva inscripció, si és posterior a la inscripció de constitució de la hipoteca sobre la finca, no podrá perjudicar ni oposar-se a l'adjudicatari de la finca hipotecada, ja que aquest, aporta la seva causa d'adquisició,del mateix moment en que t? lloc la inscripció de la hipoteca que s'ha executat. .

El joc dels principis de fe pública que estableixen els articles 34 de la Llei Hipotecaria i l'article 38 del mateix cos legal, determinen que no podrá oposar-se al adquirent, el dret d'és inscrit amb posterioritat en el Registre, amb la corresponent extinció del dret d'és. Perquè la inscripció d'és de la vivenda familiar permeti fonamentar la protecció de la posició del cònjuge del deutor hipotecari davant d'adquirent adjudicatari, hauria d'haver-se dut a terme amb anterioritat a la constitució de la hipoteca que s'executa, en aquest sentit es pronuncia la Interlocutària del Tribunal Constitucional de data 4 d'abril de 1995.

Encara menys oponible resulta el dret d'és, quan aquest no s'ha inscrit en el Registre de la Propietat.

Aquesta regulació quan no es tracta d'execució hipotec?ria resulta diferent, quan es tracta de béns ganancials, ja que en aquest cas, l'article 541 LEC, estableix que l'embargament s'ha de notificar necess?riament al cònjuge no deutor i l'article 144..1 del Reglament Hipotecari disposa, que aquesta notificació és requisit indispensable per tal d'inscriure l'embargament.

Mentre que en els supésits anteriors la oposició a l'embargament dependr? de la seva anotació en el Registre de la Propietat i especialment la seva posició en les càrregues, quan es tracta de béns ganancials, l'article 541.4 LEC permet una oposició més amplia, concretament l'apartat primer, faculta a l'ex-cònjuge a oposar-se amb els mateixos mitjans i causes que el deutor encara que en base a fets diferents del ja al.legats, amb prohibició de oposar una compensació de crèdits privatius, podent oposar inclés la manca de caràcter ganancial de la deute o b? sol.licitant la disolució de la societat de ganancials.

Tenim en definitiva, una escassa defensa del dret d'és quan no s'ha inscrit en el Registre de la Propietat , i menys encara quan no s'ha inscrit, perà sempre tenint present l'existència de la bona fe referida aquesta al con?ixament extrajudicial de l'atribució del dret d'és. Aquesta regulació t? com antecedents, la proliferació de supésits en que es provocava una situació de crisis matrimonial, amb la finalitat d'eludir el pagament de deutes al.legant l'existència fict?cia d'un dret d'és, el que ha donat lloc, a una situació de indefensió en aquells casos, en que l'ex cònjuge executat perd tot interés en la vivenda de la que no disposa ni disposarà durant força temps de la possessi?, sense presentar oposició al procediment d'execució, on el beneficiari del dret d'és només podrá oposar aquest dret amb les limitacions esmentades.

------------------------------------------------

Altres articles de l'autora:

- són o no recurribles les sentències de conformitat quan l'acusació és exercida per l'acusació particularà Lligall 34 (juny-setembre2006)

- La Jurisprudència en Cataluña respecto al "Mobbing" inmobiliario. El Lligall 30 (juliol-setembre 2005)

- La reforma del procediment verbal de desnonament. El Lligall 24 (Desembre 2003)

- La designación de Peritos en la nueva LEC. Ma. Dolors Codina Ross?. (març 2003)

- La Función de la Prueba y Principios inspiradores de la Nueva LEC - M. Dolors Codina i Ross?. (Octubre 2002)

- Els Interessos moratoris i de les comissions aplicats a la Pràctica bancària. M. Dolors Codina i Ross?. (Juliol 2002)